IRPF: DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL MINIMO POR DESCENDIENTES Y LAS ANUALIDADES POR ALIMENTOS (CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA)
Abordamos supuesto problemático: si en caso de existir sentencia judicial en que se atribuye la guarda y custodia compartida de hijos en común y además una pensión de alimentos pagada por el padre/madre a favor de aquéllos, éstos se pueden aplicar el mínimo por descendientes (50%) y a su vez el régimen de especialidades previsto en los artículos 64 y 75 de la LIRPF.
A)Postura de Hacienda: Incompatibilidad
Consultas DGT V0482-21:
“En el presente caso, dado que el consultante tiene la guarda y custodia compartida respecto a su hijo menor, sí que se tiene derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, prorrateándose por partes iguales entre ambos progenitores, tal como ya se ha explicado con anterioridad, y, en consecuencia, no tiene derecho en ningún caso a aplicarse la especialidad aplicable para el cálculo del Impuesto, establecida en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto.”
Consulta DGT V0313-22: En esta, en su enunciado, hasta se cita la favorable STSJA:
Si puede aplicar en su declaración de IRPF, el régimen de anualidad por alimentos por el tiempo en que su hijo no convive con ella, teniendo en cuenta lo establecido, entre otras, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Nº 1535/2020, de fecha 8 de octubre de 2020.
“De acuerdo con ambos preceptos, el tratamiento previsto por la Ley del Impuesto para las anualidades por alimentos a favor de los hijos por decisión judicial (artículos 64 y 75), sólo es aplicable cuando los progenitores no tengan derecho a aplicar el mínimo por descendientes por ellos.
En el presente caso, dado que la consultante tiene la guarda y custodia compartida respecto a su hijo menor, sí que se tiene derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, prorrateándose por partes iguales entre ambos progenitores, tal como ya se ha explicado con anterioridad, y, en consecuencia, no tiene derecho en ningún caso a aplicarse la especialidad aplicable para el cálculo del Impuesto, establecida en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto”.
Consulta DGT V0847-22:
“Por otro lado, respecto del hijo menor, hay que tener en cuanto que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 64 y 75 de la LIRPF, el tratamiento previsto por la Ley del Impuesto para las anualidades por alimentos a favor de los hijos por decisión judicial (artículos 64 y 75), sólo es aplicable cuando los progenitores no tengan derecho a aplicar el mínimo por descendientes por ellos.
En el presente caso, dado que la consultante y el padre de su hijo tienen la guarda y custodia compartida respecto a su hijo menor, sí que ambos tienen derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, prorrateándose por partes iguales entre ambos progenitores, tal como ya se ha explicado con anterioridad, y, en consecuencia, ninguno de los dos tiene derecho en ningún caso a aplicarse la especialidad aplicable para el cálculo del Impuesto, establecida en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto.”
Además, el programa INFORMA de la AEAT (no vinculante):
¿Son compatibles el mínimo por descendientes y las anualidades por alimentos a favor de los hijos en caso de que el progenitor conviva con estos?
Respuesta
Los progenitores que no tienen atribuida la guarda y custodia de los hijos, pero les satisfacen alimentos por resolución judicial, podían optar a partir de 2015 por la aplicación del mínimo por descendientes prorrateado por partes iguales, al sostenerles económicamente, o por la aplicación del tratamiento previsto en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto para las anualidades por alimentos.
No obstante, la resolución del TEAC de 29 de mayo de 2023, dictada en unificación de criterio, ha establecido que el progenitor que satisfaga anualidades por alimentos en favor de los hijos y que no tenga atribuida la guarda y custodia de éstos, ni siquiera de forma compartida, aplicará el régimen previsto para las anualidades por alimentos, sin que pueda optar por el mínimo por descendientes.
El progenitor o progenitores que tengan la guarda y custodia de los hijos, aunque sea compartida, podrán aplicarse el mínimo por descendientes, por ser las personas con la que los descendientes conviven, y no podrán aplicar el régimen previsto para las anualidades por alimentos satisfechas a favor de los hijos.
B)Comentarios y Sentencias estimatorias: Compatibilidad
B.1. APLICACIÓN DEL MÍNIMO POR DESCENDIENTES EN CUSTODIA COMPARTIDA
El principal beneficio es el de la aplicación del mínimo por descendientes (artículo 58 LIRPF). Es criterio de la Dirección General de Tributos (consulta V2381-19) el que “en los supuestos de divorcio o separación matrimonial, el mínimo por descendientes corresponde a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha del devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquellos, y ello tanto en el período impositivo en que se dicte la resolución judicial como en los sucesivos.
No obstante, procede el prorrateo por partes iguales cuando la guarda y custodia sea compartida, con independencia de quién sea el progenitor con el que los descendientes convivan a la fecha del devengo. En este último supuesto, guarda y custodia compartida, si uno de los progenitores no aplica el mínimo por descendientes, el otro progenitor no tiene derecho a la aplicación en su totalidad del señalado mínimo por descendientes.”
Por tanto, Hacienda permite aplicar el mínimo por descendientes a ambos progenitores en custodia compartida prorrateado por partes iguales. Y el hecho de que uno de ellos no lo aplique, no supone que el otro pueda aplicarse el 100%.
Estamos, por tanto, ante un beneficio fiscal que no plantea problemas en régimen de custodia compartida.
B.2 EN QUÉ CASOS PUEDE HABER CUSTODIA COMPARTIDA Y OBLIGACIÓN DE PAGO DE ALIMENTOS
Existe la extendida creencia de que, cuando se acuerda el régimen de custodia compartida, no es posible imponer a uno de los cónyuges la obligación de pagar alimentos. No es así.
Es posible compatibilizar la aplicación del mínimo por descendientes con las especialidades por el pago de alimentos previstas en la Ley del IRPF. Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía opina que sí. Y lleva la contraria a la Dirección General de Tributos.
Lo habitual es que, cuando se acuerda la custodia compartida, ninguno de los progenitores esté obligado a pagar alimentos. No en vano, muchos son los que solicitan este régimen de custodia compartida, precisamente para evitar el pago de estos alimentos.
Sin embargo, esto no es así en todo caso. Y existen supuestos en los que el Juzgado puede imponer la obligación de pagar alimentos, en un régimen de custodia compartida. Ello ocurrirá cuando haya una desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.
Ejemplo de esto es la sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-2016 (recurso 470/2015). “la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.”
El Tribunal Supremo reiteró en 2022 que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, en sentencia n.º 866/2022, de 9 de diciembre, ECLI:ES:TS:2022:4499 según la cual el hecho de que entre los padres se establezca la custodia compartida no eximen del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores.
«Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre, que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.
Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores (art. 146 del C. Civil)».
Por tanto, teniendo en cuenta esta posibilidad, es preciso analizar los beneficios y especialidades que, en el IRPF, pueden aplicar los progenitores en régimen de custodia compartida. Ello, cuando además estén obligados a pagar alimentos.
B.3. APLICACIÓN DE LAS ESPECIALIDADES POR PAGO DE ALIMENTOS
El contribuyente que paga alimentos no puede considerar éstos como un gasto deducible. Y ello, porque se entiende que se trata de unos pagos, en favor de sus hijos, que de una forma u otra hubiera tenido que soportar.
No obstante, cuando los alimentos se paguen en favor de los hijos, sí existe una especialidad en la normativa del IRPF. Así, cuando el importe de los alimentos sea inferior a la base liquidable general, se aplicará la escala general y la escala complementaria separadamente al importe de las anualidades por alimentos, y al resto de la base liquidable general.
B.4. DE COMPATIBILIZAR EL MÍNIMO POR DESCENDIENTES CON LAS ESPECIALIDADES DEL PAGO DE ALIMENTOS, EN CUSTODIA COMPARTIDA
Antes de la entrada en vigor de la Ley 26/2014, la compatibilidad entre el mínimo por descendientes y las especialidades del pago de alimentos, no ofrecía duda.
Sin embargo, la nueva redacción de los artículos 64 y 75 de la Ley del IRPF recoge de forma expresa, la incompatibilidad entre la aplicación de ambos beneficios.
Sin embargo, una sentencia del T.S.J. de Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 8-10-2020 (recurso 715/2019), discrepa de dicha interpretación. En la referida sentencia, el TSJ se opone a la interpretación de Tributos. Y considera que el progenitor en custodia compartida, que pague alimentos, puede aplicar en su IRPF el mínimo por descendientes. Y también las especialidades propias del pago de alimentos.
Así, considera el Tribunal andaluz que la finalidad de la reforma operada por Ley 26/2014 fue la de evitar las diferencias de trato entre los contribuyentes separados legalmente, y los que siguen casados.
Considera el TSJ de Andalucía que no se puede hacer de peor trato a los contribuyentes que ostentan un régimen de custodia compartida, frente a los contribuyentes en régimen de custodia individual, asumiendo el otro la obligación de pagar alimentos.
Y es que los progenitores en custodia compartida, con el criterio de Hacienda, solo podrían aplicar de forma prorrateada el mínimo por descendientes. Sin embargo, los progenitores en custodia individual, podrían aplicar ambos beneficios. El contribuyente custodio, aplicaría el mínimo por descendientes. Y el que paga alimentos, las especialidades por alimentos en la escala general y complementaria.
En estos casos, considera el TSJ andaluz, que la interpretación de Tributos “se muestra inconciliable con los principios de igualdad tributaria, progresividad y capacidad contributiva (arts. 14 y 31.1 de la Constitución) …”
Por último, considera el TSJ que “la interpretación de la norma que propone la Administración tributaria se configura como medida desincentivadora del régimen preferente de custodia compartida que el legislador ha impulsado como instrumento indicado para el mejor desarrollo moral de los hijos, y fórmula para la distribución homogénea entre progenitores de las cargas propias de la crianza de los hijos…”
De manera más reciente, Sentencia del TSJ Extremadura de 9 de abril de 2025 (rec. 528/2024)
Custodia compartida con abono de alimentos: el progenitor contribuyente se aplicó el 50% del mínimo por descendientes, así como a las especialidades de anualidades por alimentos, ya que lo contrario supondría una discriminación respecto de los progenitores que no están divorciados. La Administración consideró la citada incompatibilidad, procediendo sólo el 50% del mínimo por descendientes al tener la custodia compartida.
El TSJ Extremadura, compartiendo el criterio de otros Tribunales Superiores de Justicia como Valencia, Andalucía y Madrid, estimó el recurso al considerar que la regulación de las anualidades por alimentos no prevé expresamente dicha incompatibilidad para supuestos como el que aquí nos ocupa. Por tanto, se podrá aplicar tanto mínimo por descendiente en un 50% como las especialidades previstas para las anualidades por alimentos abonadas en virtud de resolución judicial cuando exista guarda y custodia compartida. Esto es, seria compatible en estos casos.
De hecho, tras estas sentencias comentadas, se abre la puerta a que todos los contribuyentes en régimen de custodia compartida, con obligación de pagar alimentos, soliciten la rectificación de las declaraciones de IRPF presentadas en los últimos cuatro años. Y ello, para solicitar a la AEAT la aplicación de las especialidades por el pago de alimentos.
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